Ad portas del primer plebiscito nacional en más de 30 años, el profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de Valparaíso aborda la carta magna vigente y sus alcances en la vida cotidiana, así como los argumentos por el “Apruebo” y por el “Rechazo”.

Durante el año posterior al estallido social, con una pandemia de por medio, Jaime Bassa Mercado ha estado más activo que nunca. El abogado y profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de Valparaíso publicó el libro Chile decide. Por una nueva constitución y se ha convertido en un referente de cara al plebiscito del 25 de octubre.

Lo anterior, en su caso, supone pensar en una eventual nueva constitución, así como hacerse de la que está vigente. Y por ahí es donde Bassa arranca:

 “La Constitución del 80 es una respuesta autoritaria y conservadora al proceso histórico anterior al Golpe de Estado. Desde esa perspectiva, no es ideológicamente neutra, sino que responde a ciertos objetivos que tenían sus protagonistas para detener los procesos históricos que caracterizaron al siglo 20 y ojalá, revertirlos. Efectivamente, la Constitución tiene un sello identitario bien marcado que se entiende en clave subsidiaria, dada la preponderancia que tiene el principio de subsidiariedad en la construcción del Estado y de la relación de este tiene con la sociedad”.

 Otro rasgo de la actual carta magna, plantea el constitucionalista, es “una tendencia importante a la concentración del poder”. Varios de sus dispositivos, añade, “son funcionales a la mayor acumulación y a la protección del poder ya acumulado, lo que se puede ver en los derechos sociales, donde se verifica una dinámica de dos caras: una de precariedad, para la gran mayoría de la población, al tiempo que se permite la acumulación de riqueza en grupos sociales específicos, y la Constitución se preocupa de que eso no cambie”.

¿Cuál es el mayor problema de esta constitución? ¿Cómo aborda los derechos sociales?

La Constitución del ’80 recoge algunos derechos sociales y dice algo sobre educación, salud, trabajo y seguridad social. Su debilidad a este respecto es que consagra una protección desequilibrada entre distintos grupos de derechos: protege muy fuertemente los derechos de libertad, pero de manera más debilitada los derechos sociales como tales. La única parte de los derechos sociales que protege con mayor fuerza es aquella parte en donde las personas ejercen su libertad. No protege el trabajo ni las condiciones de trabajo, sino que protege la libertad para firmar un contrato de trabajo, cuando sabemos que esa libertad no se reparte equitativamente en la sociedad. Yo creo que el problema principal es ese, dado que los derechos fundamentales representan intereses y necesidades distintas a lo largo de la sociedad y proteger un grupo de derechos por sobre otros grupos de derecho genera inestabilidad y desequilibrios. 

 Por eso se da la paradoja que en este país tenemos sectores sociales con el nivel de renta y calidad de vida de países europeos desarrollados y al mismo tiempo,  con la calidad de vida de países sometidos a la pobreza. Todo en una misma ciudad, bajo el mismo orden jurídico, y lo que termina pasando es que ese orden jurídico genera segregación socioeconómica.

 ¿Cómo trata la constitución actual la libertad de enseñanza? 

No la concibe como la libertad que pueden tener los profesores para enseñar libremente, como “libertad de cátedra”, sino en términos económicos: como el derecho que tienen ciertas personas de fundar un establecimiento educacional. Lo que hay detrás no es el valor que tiene la enseñanza como acto social en el cual se transmiten conocimientos, sino la garantía económica de tener un negocio en torno a la educación. Y creo que son derechos distintos. 

Aquí vale la pena considerar las discusiones legislativas recientes en materia de control de calidad de la educación, porque creo que queda bastante claro que la libertad de enseñanza sólo tiene sentido en la medida en que potencie el ejercicio del derecho a la educación. Si la libertad de enseñanza tiene por finalidad el lucro, la misma idea de enseñanza pierde sentido y ahí el legislador del último tiempo ha avanzado de manera significativa en ponderar ambos derechos de manera equitativa, tanto la educación como la enseñanza.

En la franja del “Rechazo” para el plebiscito de este domingo, se ha afirmado que “si la constitución es concebida bajo igualdad colectiva, pones en peligro tu derecho de propiedad” ¿Qué asidero tiene esa afirmación?

 Ninguno. Primero, porque la propiedad es un derecho que tiene distintas dimensiones. La constitución protege el derecho a la propiedad como también el derecho a acceder a la propiedad de ciertos bienes. Además, estamos adscritos a tratados internacionales que protegen la propiedad individual. Hoy, no hay ningún sector político que esté proponiendo la colectivización de la propiedad privada. Por lo tanto, esa afirmación es falsa. 

 Lo que realmente está en juego es la regulación de la riqueza. No la propiedad propiamente tal, sino el modo en que el orden constitucional vigente que permite la acumulación de bienes que son públicos, como las aguas. La propiedad de las personas comunes y corrientes no lo que está en juego, sino cómo las grandes fortunas de este país contribuyen al desarrollo de la sociedad, y por lo tanto la pregunta no es en clave de propiedad privada, pública o colectiva. La pregunta se da en torno al sistema tributario: cómo la justicia de un sistema tributario permite que los más ricos contribuyan en mayor manera al desarrollo del país.

¿Cómo se deberían tratar estos aspectos en una nueva constitución? 

Por lo pronto, creo que un cambio que podría marcar una diferencia estaría marcado por el reconocimiento constitucional del carácter público de ciertos bienes que se protegen en torno a los derechos fundamentales, como la educación. La educación no es solamente un bien individual que beneficia a quien la recibe: es un bien público en el cual se configura una determinada forma de sociedad. Hoy, el sistema escolar y universitario responde no solo a estos modos de acumulación del poder que caracteriza la Constitución del 80, sino también a lógicas institucionales de segregación.Y uno podría pensar el rol de educación en la nueva constitución desde el valor público que tiene la cohesión social y la integración de la sociedad.

 Esto se puede replicar en otros derechos, como el acceso al agua, al medioambiente, a la salud, a la seguridad social, o incluso a la misma propiedad desde la función social.  Primero, consagrando el derecho, estableciendo los principios que permiten determinar sus contornos como el carácter público, tratar de establecer las condiciones que permitan un ejercicio universal de estos y luego, establecer el mandato al legislador para que termine de desarrollar el contenido de estos derechos fundamentales.

¿Cómo se podría regular legalmente que los constituyentes sean aceptados por la ciudadanía? 

 Esos criterios de aceptación o legitimación no pueden ser regulados legalmente. Va a depender muchísimo de la forma en que la ciudadanía participe y de cómo, desde la propia convención constitucional, se articulen las formas que le permitan a los constituyentes vincularse con sus respectivos territorios. Ahí está el desafío más importante, relacionado con la redacción del reglamento de la convención constitucional, que es un reglamento que esta misma va a tener que redactar una vez que se instale.

 Con respecto a ese punto, hay un dato que poner sobre la mesa: mucha gente dice que la convención constitucional va a ser un reflejo de la Cámara de Diputados, porque el sistema electoral es el mismo y por lo tanto, los partidos políticos van a manejar el proceso igual como lo han hecho siempre. Es importante entender cuál es la función que cumple la democracia representativa y por eso es tan importante tener partidos políticos democráticos y es muy significativo recordar que la elección parlamentaria del 2017, votó el 46% del padrón electoral. Votó menos de la mitad de la ciudadanía. Lo digo porque tenemos una responsabilidad, como personas comunes y corrientes, de participar y de votar: si no nos gusta cómo está compuesta la Cámara de Diputados y queremos que la Convención Constitucional tenga una composición diferente, tenemos que ir a votar en masa, y me parece que no ha estado suficientemente presente en la discusión.

¿Y qué pasa con el tema de la paridad de género? 

El carácter paritario de la convención es bien importante. Va a ser la primera convención en el mundo que redacte una nueva constitución en términos paritarios. Y eso fue producto de la movilización social que siguió después del acuerdo de noviembre del 2019. Creo que ahí hay un aprendizaje importante que como sociedad tenemos que hacer, en el sentido de que nuestra movilización sí puede ser incidente, en la medida en que sea sostenida en el tiempo y que tenga demandas concretas que se puedan levantar de manera unificada. 

¿Hay falacias legales en las campañas del “Apruebo” y el “Rechazo”? ¿Cuáles serían? 

 En materia de derechos fundamentales, hay un principio que es vinculante, que es que nos hemos comprometido como país a la no regresividad de los derechos fundamentales. Lo digo porque han salido voces con mucho megáfono a decir que el proceso constituyente pone en riesgo la libertad de culto, la propiedad o la libertad de enseñanza y es importante tener presente que hay tratados internacionales que protegen esos derechos a los cuales Chile se ha suscrito y que fijan un estándar para la deliberación política en general, pero especialmente para la deliberación constituyente.

Por lo tanto, no hay buenas razones para creer que este proceso constituyente vaya a retroceder en materias de derechos fundamentales. Más bien, lo probable es que avancemos a un reconocimiento más equilibrado de esos derechos. 

El futuro

Bassa es enfático al decir que una nueva constitución no es la única solución a las demandas sociales ni la única respuesta a los problemas políticos, y que los cambios no terminan el 25 de octubre.

 Hay un argumento que dice que una nueva constitución “no va a cambiar las cosas mágicamente”. ¿Qué puede cambiar una constitución, concretamente? 

El actual orden constitucional tiene un impacto en el orden social. El tipo de sociedad que tenemos está marcado por el tipo de definiciones políticas que están en la Constitución. Una constitución que entiende la vida en sociedad desde el consumo, desde la competencia, es una sociedad muy distinta de aquella entendida en clave de colaboración o cooperación. Lo mismo ocurre con las jubilaciones: la vida de alguien que jubila con el 20% de su última remuneración es distinta a la que jubila con el 70% de su última remuneración. Eso no va a estar escrito en la Constitución, pero sí depende de cómo esta entienda el derecho a la seguridad social y desde el bien público que cumplen estos aspectos de la vida.  

En todas las constituciones hay definiciones que tienen un impacto directo en la configuración de la vida cotidiana, pero que se materializan en dos o tres etapas distintas: la constitución, la ley y la aplicación. Por eso es que la Constitución no va a mejorar la vida de las personas automáticamente, pero si no cambiamos la Constitución, es imposible implementar los cambios que van a modificar las condiciones de vida de la población. Son cosas que van amarradas: no se puede entender una sin la otra. 

 En el caso de que se apruebe una nueva Constitución ¿qué se debe modificar inmediatamente después? 

 Va a depender mucho lo que diga la nueva Constitución. Hoy, las leyes son compatibles con la actual carta magna. Si la Constitución cambia, eventualmente algunas de esas leyes van a quedar en el aire y vamos a tener que cambiarlas después. Tengo la impresión de que en aquellas demandas sociales que le dan forma a las crisis del presente es donde probablemente vamos a tener los mayores cambios: medioambiente, agua, educación, salud, trabajo, pueblos originarios o igualdad ante la ley entre hombres y mujeres.

 Si la nueva Constitución significa cambios importantes en estas materias, eso va a demandar reformas, actualizaciones o, derechamente, nuevas leyes en varias de estas materias. Por ejemplo, hoy no hay ninguna forma de reconocimiento constitucional de los pueblos originarios y eso ha significado que forma que la población mestiza tiene, a través del Estado, de relacionarse con ellos es a través del paradigma jurídico vigente desde el derecho de propiedad y orden público.

 ¿Qué se puede rescatar de la Constitución del ’80? 

 Esta pregunta se entronca con la idea de la “hoja en blanco”. Mucha gente cree que este concepto  es “borrón y cuenta nueva”, y la “hoja en blanco” no es eso, para bien o para mal. ¿Por qué? Porque “hoja en blanco” significa nueva constitución, y no reformas. Esta nueva constitución la redactamos con un presente que está esperando respuestas y con un pasado que nos deja cosas buenas y malas. En ese pasado, hay cosas que vamos a tener que revisar. No podemos borrar todo con respecto a ese pasado como tampoco podemos hacerlo con respecto al presente. La nueva constitución tiene que responder al presente.

 En esa historia, la Constitución del ’80 tiene algunas cosas que vale la pena rescatar. Por ejemplo, el recurso de protección, que está en el artículo 20, es una acción cautelar que tiene por finalidad proteger el ejercicio de los derechos fundamentales y que no había estado presente en las constituciones anteriores. Ahí hay algo que la nueva constitución debiera recoger y reforzar.

Otro ejemplo es el Ministerio Público: hay una forma de investigación y de justicia penal que está presente en la actual Constitución, que no tiene nada que ver con nuestra historia constitucional previa y que en un momento como este, vamos a querer recoger y mantener. 

 Ahí hay un par de elementos muy característicos de la Constitución vigente y que no van a caer en el tarro de la basura. Lo mismo ocurre con constituciones anteriores: en la de 1925 surge la Contraloría General de la República, una institución que probablemente hay que rescatar y potenciar. Al mismo tiempo, hay características de nuestra historia constitucional que vamos a revisar eventualmente para reformarlas, como el excesivo presidencialismo o la postergación de varios sectores de la sociedad, como mujeres, migrantes o niños, o la estructura territorial del Estado, tan concentrada en la capital.